Установивши, що постійним місцем проживання дитини до моменту її незаконного переміщення на територію України було Королівство Іспанія, а також беручи до уваги, що застосовуючи Конвенцію, суди неправильно тлумачили її положення стосовно виключень ...

Обставини справи!

Чоловік та жінка проживали в Іспанії однією сім`єю без реєстрації шлюбу.

У подальшому, у них народилась донька, що підтверджується актовим записом відділу актів реєстрації цивільного стану у Мурсія. Країною постійного проживання дитини була Іспанія.

13 вересня 2018 року батько разом з малолітньою дочкою переїхав на постійне місце проживання в Україну.

Дитина з народження і до прибуття в Україну постійно проживала у державі свого походження - Королівстві Іспанія.

19 жовтня 2018року мати звернулася до відповідного Центрального органу Королівства Іспанії з заявою про неправомірність вивозу батьком їх спільної доньки.

26 листопада 2018 року Центральний орган Королівства Іспанії звернувся до Міністерства юстиції України як Центрального органу держави, де знаходиться дитина, надіславши заяву матері про сприяння повернення дитини до Королівства Іспанії.

Рішенням суду першої інстанції № 15 Мурсія 00020/2019 встановлено факт відсутності згоди матері на вивезення доньки за межі Іспанії та оголошено про неправомірність вивозу батьком вказаної дитини в Україну.

Законодавство!
Статтями 157 і 160 Сімейного кодексу України передбачено, що питання виховання дитини, а також визначення місця проживання дитини вирішуються батьками спільно та за згодою.
При цьому відповідно до статті 162 СК України в разі, якщо один з батьків самочинно, без згоди другого з батьків, з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина, змінить її місце проживання, в тому числі способом її викрадення, суд за позовом заінтересованої особи має право негайно постановити рішення про відібрання дитини та повернення її за попереднім місцем проживання.

Відповідно до статті 9 Конституції України та статті 19 Закону України «Про міжнародні договори України», чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Стаття 15 Закону України «Про міжнародні договори України» встановлює, що чинні міжнародні договори України підлягають сумлінному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права.

Статтею 11 Конвенції про права дитини передбачено, що на держави-учасниці покладено зобов`язання вживати заходів для боротьби з незаконним переміщенням і неповерненням дітей із-за кордону.

Згідно із Законом України від 11 січня 2006 року № 3303-IV Україна приєдналася до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, укладеної 25 жовтня 1980 року в м. Гаага (Нідерланди) (далі - Конвенція). Вказаною Конвенцією урегульовані правовідносини щодо повернення дітей, які незаконно утримуються в державі, відмінній від держави їх постійного проживання.

Згідно зі статтями 1, 2 Конвенції, її цілями є забезпечення негайного повернення дітей, незаконно переміщених до будь-якої з Договірних держав або утримуваних у будь-якій із Договірних держав, та забезпечення того, щоб права на опіку і на доступ, передбачені законодавством однієї Договірної держави, ефективно дотримувалися в інших Договірних державах. Договірні держави вживатимуть усіх належних заходів для забезпечення досягнення цілей Конвенції на їхніх територіях. Для цього вони використовують самі швидкі процедури, наявні в їхньому розпорядженні.
У відповідності до частини першої статті 3 Конвенції, переміщення або утримування дитини розглядаються як незаконні, якщо: a) при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримування; b) у момент переміщення або утримування ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримування.

Відповідно до частин першої, другої статті 12 Конвенції, якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримування, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини. Судовий і адміністративний орган, навіть у тих випадках, коли процедури розпочаті після сплину річного терміну, про який йдеться в попередньому пункті, також видає розпорядження про повернення дитини, якщо тільки немає даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі.

Статті 12, 13, 20 Конвенції містять вичерпний перелік обставин, за наявності яких суд має право відмовити в поверненні дитини до місця постійного проживання. Суд може відмовити в поверненні дитини у наступних випадках: якщо в ході розгляду справи виявить, що особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримування чи заявник дав мовчазну згоду на переміщення або утримання (пункт «а» частини першої статті 13); або з моменту переміщення пройшло більше року й дитина прижилась у новому середовищі (частина друга статті 12); або існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку (пункт «b» частини першої статті 13); або якщо дитина заперечує проти повернення і досягла такого віку і рівня зрілості, при якому слід брати до уваги її думку (частина друга статті 13); або якщо повернення не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини й основних свобод (стаття 20).

Особа або установа, які стверджують, що дитина була незаконно вивезена (переміщена) з країни - учасниці Конвенції або утримується на території іноземної держави з порушенням права на опіку про дитину або права на доступ до неї, відповідно до статті 8 Конвенції може звернутися із заявою до спеціально призначеного Центрального органу за місцем постійного проживання дитини або до Центрального органу будь-якої іншої Договірної держави за допомогою у забезпеченні повернення дитини.

В Україні такі функції Центрального органу виконує Міністерство юстиції України.

Мотиви Верховного Суду!

Результат системного аналізу частини першої статті 3 та інших статей Конвенції дає підстави вважати, що судовий або адміністративний орган держави має розглядати дії батька чи матері як міжнародне викрадення дитини за сукупності таких умов:

дитина мала постійне місце проживання в країні - учасниці Конвенції;

дитина незаконно переміщена або утримується за кордоном з порушенням прав піклування за умови, що ці права ефективно здійснювалися до її переміщення;

дитина не досягла 16-річного віку.
У разі встановлення таких обставин згідно із зобов`язаннями за Конвенцією дитину має бути негайно повернуто до держави її постійного місця проживання.

Обов`язок доведення наявності підстав для відмови у поверненні дитини Конвенція покладає на особу, яка вчинила протиправне вивезення або утримання дитини.

Відповідач не заперечує тієї обставини, що він не бажає повертати доньку до держави її постійного місця проживання, фактично визнавши, що має намір залишити дитину в Україні на постійне проживання за відсутності на те згоди матері.

Із матеріалів справи убачається, що суди попередніх інстанцій, ухвалюючи рішення у справі, проігнорували ту обставину, що з моменту незаконного переміщення дитини (13 вересня 2018 року) до моменту початку процедур (26 листопада 2018 року) у судовому та адміністративному органі України як договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше трьох місяців, що, зокрема, виключає можливість висновку про надання матір`ю мовчазної згоди на постійне утримання дитини на території України.

При цьому, ураховуючи, що після незаконного переміщення з Королівства Іспанія до початку у Міністерстві юстиції України процедури щодо повернення дитини до країни постійного проживання, дитина в Україні проживала менше одного року, положення частини першої статті 12 Конвенції судами помилково застосовані не були.

Посилання судів на положення частини другої статті 12 Конвенції є необґрунтованими, оскільки, як зазначено вище, з дати незаконного переміщення дитини до початку процедури у державному органі України як держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року, а тому наявність даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі, не має правового значення.

Предметом даного позову є виключно повернення малолітньої дитини в порядку виконання державою Україна взятих на себе зобов`язань. Під час розгляду питання про повернення дитини до держави її походження не вирішується питання встановлення особи, котрій у майбутньому буде надано право піклування про дитину. По суті питання про піклування та надання одному або обом батькам опікунських прав належить до юрисдикції компетентних органів тієї держави, на території якої дитина мала постійне місце проживання, допоки не була переміщена (статті 16, 19 Конвенції).

Суди попередніх інстанцій вдалися до з`ясування обставин, які не є предметом доказування у справах щодо повернення дитини у контексті мети та цілей Конвенції, зокрема наявності чи відсутності у матері та батька житла у власності (користуванні), можливості забезпечення належних умов для проживання малолітньої дитини, питання психологічного ставлення дитини до кожного з батьків, реалізації батьком батьківських обов`язків стосовно догляду, утримання та виховання дитини в України

Висновки судів попередніх інстанцій щодо існування серйозного ризику створення для дитини нетерпимої обстановки з боку позивача в країні повернення ґрунтуються виключно на припущеннях, що суперечить приписам частини шостої статті 81 ЦПК України, у відповідності до яких доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

На думку Верховного Суду, у цьому разі відсутні підстави і для застосування приписів частини другої статті 13 Конвенції, оскільки думка дитини щодо заперечень проти її повернення до країни постійного проживання може бути урахована виключно за умови досягнення нею такого віку і рівня зрілості, при якому слід брати до уваги її думку.

Належні та допустимі докази того, що дитина на час розгляду справи у судах попередніх інстанцій досягла такого віку і рівня зрілості, при якому слід брати до уваги її думку з приводу можливості повернення до країни постійного проживання, відсутні.

Наявність у дитини громадянства України не може бути аргументом неповернення дитини до держави її постійного проживання, оскільки ані громадянство батьків, ані громадянство дитини не має значення при вирішенні цього спору.

Таким чином, доводи батька стосовно існування підстав для неповернення дитини до держави місця її постійного проживання не знайшли свого підтвердження.

Повний текс рішення Верховного Суду від 15.10.2020 року по справі № 161/6458/19
http://reyestr.court.gov.ua/Review/92363264

З повагою, адвокат Гагарський Артем Павлович!
(095) 704-80-03